Bu zorunluluk sadece kadın eş bakımından var. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi yasal durumu eşitlik ilkesine aykırı bulmuyor ve Avrupa İnsan hakları Mahkemesi'nin Türkiye'yi mahkum eden kararları ve karara dayanak taraf olduğumuz sözleşme ilkelerini görmezden geliyor.
Fakat durum bu kadar basit değil. Zira anayasanın 90. maddesi Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile kanun hükümleri arasında çelişki olduğu durumda uluslararası sözleşme hükümlerine üstünlük tanınacağını düzenliyor.
AİHM birçok kez kadının kendi kızlık soyadını kullanma hakkını teyit eden ve bunu yasaklayan kanun hükümlerinin uluslararası sözleşme hükümlerine aykırılığını tespit eden kararlara imza attı. Son olarak geçtiğimiz günlerde kocasının soyadını kullanmak istemeyen Avukat Gülizar Tuncer, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından haklı bulundu. AİHM, verdiği kararda, Türkiye’nin evli kadınlara uyguladığı kocanın soyadını kullanma zorunluluğunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel yaşamın bütünlüğüne ilişkin 8. maddesine ve ayrımcılıkla ilgili 14. maddesine aykırı bularak Türkiye’yi mahkum etti.
Soyadı dayatması anayasaya aykırı!
Anayasa Mahkemesi ise kadının, eşinin soyadını almasını "Bu kamu yararına bir gelenek" diye eşitliğe aykırı bulmuyor. Fakat bu görüşe katılmam olanaklı değil. Gerçekten de bu kural, evlilik birliği içinde aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısında üstün duruma getiriyor. Bu 'eşitsizliği' kamu düzeni, kamu yararı gibi soyut kavramlarla açıklamak olanaksız. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkını kimi olasılıklara dayanarak sınırlandırmak demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmaz.
Aile soyadının seçimini, evlilikte eşit haklara sahip eşlerin özgür iradesine bırakmayıp, kocaya mutlak bir üstünlük sağlayan kural, yalnız eşitlik ilkesine değil, kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkına müdahale niteliği taşıdığından anayasaya da aykırı.
Kendi soyadını kullanmak isteyen kadın ne yapmalı?
Kadının kocasının soyadını kullanma zorunluluğu başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi'nin "farklı cinslerin eşit haklara sahip olması" ilkesini de açıkça ihlal ediyor.
Gerçekten de, soyadı herkesin kimliğinin ayrılmaz bir unsurudur, dolayısıyla kadının soyadı da kadının kimliğinin ayrılmaz parçasıdır. Eğer herkes kanun önünde eşitse ve soyadı gibi kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez haklara sahipse ve evlenince “eşler arası eşitlik” anayasal güvence altında ise, erkeğe tanınan hak kadına da eşit olarak tanınmalıdır.
Bu şartlar altında kendi soyadını kullanmak isteyen kadın;
1- Aile Mahkemesi'ne başvurarak bu konuda dava açmalıdır. Hakim uluslararası sözleşmeler ve daha önceki AİHM kararlarını dikkate alarak kadının tek başına kendi soyadını kullanması talebini kabul edebilir. Davanın kabulü kararı temyiz edilmezse kesinleşir ve karar gereği nüfustaki soyadı hanesine kadının bekarlık soyadı yazılır.
2- Aile Mahkemesi talebi kabul etmezse dosya temyiz edilerek Yargıtay'a gönderilir. Yargıtay red kararını büyük ihtimalle onayacaktır. Bu süreç bitip karar kesinleştiğinde AİHM’e başvurulabilir.
3- Yargıya başvurmanın yararsızlığı ve etkin iç hukuk yolunun olmadığı gerekçesi ile doğrudan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne de başvurulabilir.
